건설산업에 대하여 제가 알고 있는 다양한 이야기를 하려니 결국 그 첫걸음은 ‘계약’이었습니다. 그 중에서도 건설산업의 근간이 된다고 말할 수 있는 ‘도급계약’에 대한 정의와 원칙에 대해 다양한 자료를 검토하여 보기좋게 정리하였으니, 아래의 글이 도움이 되셨으면 좋겠습니다.
1. 도급계약이란?
건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약으로 정의
- 건설공사의 도급에 대하여는 민법규정에 불구하고 건설산업기본법에서 별도로 공법적 규제를 가하고 있다. 그이유는 건설업의 경우 영구적인 시설물을 건설하고 그 목적물이 일반공중의 이용에 제공되어 국민의 생명과 재산에 큰 영향을 미치므로, 도급계약의 체결 및 시행에 필요한 사항을 규정함으로써 계약 당사자를 보호하고 분쟁과 혼란을 방지하기 위한 것이다.
- 도급이란 원도급·하도급·위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약으로 정의하여 민법상의 도급과 같은 개념임을 명확히 하고 있고, 이에 대하여 하도급은 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약으로 규정함
2. 민법에서의 ‘도급의 의의’
민법 제 664조 (도급의 의의) 에서 아래와 같은 의의를 설명합니다.
도급은 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
3. 건설공사에 관한 도급계약의 원칙
도급계약은 건설산업기본법 22조에서 아래와 같은 원칙을 제시하고 있습니다.
- 건설공사에 관한 도급계약(하도급계약을 포함한다. 이하 같다)의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고 신의를 지켜 성실하게 계약을 이행하여야 한다.
- 건설공사에 관한 도급계약의 당사자는 계약을 체결할 때 도급금액, 공사기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 계약서에 분명하게 적어야 하고, 서명 또는 기명날인한 계약서를 서로 주고받아 보관하여야 한다.
- 국토교통부장관은 계약당사자가 대등한 입장에서 공정하게 계약을 체결하도록 하기 위하여 건설공사의 도급 및 건설사업관리위탁에 관한 표준계약서(하도급의 경우는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에 따라 공정거래위원회가 권장하는 건설공사표준하도급계약서를 포함한다. 이하 “표준계약서”라 한다)의 작성 및 사용을 권장하여야 한다. <신설 2013. 8. 6.>
- 건설사업자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건설공사에 관한 사항을 건설공사대장에 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2013. 8. 6., 2019. 4. 30.>
- 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 부분에 한정하여 무효로 한다. <신설 2013. 8. 6., 2020. 6. 9.>
- 계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우
- 계약체결 이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우
- 도급계약의 형태, 건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 떠넘기는 경우
- 계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우
- 계약불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우
- 「민법」 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우
- 건설사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4항에 따른 건설공사대장의 기재 사항을 발주자에게 통보하여야 한다. <개정 2013. 8. 6., 2016. 2. 3., 2019. 4. 30.>
- 건설공사 도급계약의 당사자는 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에 따른 보험료, 「국민연금법」에 따른 국민연금보험료, 「국민건강보험법」에 따른 건강보험료, 「노인장기요양보험법」에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설사업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 분명하게 적어야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 경우에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 8. 6., 2019. 4. 30.>
- 둘 이상의 건설사업자가 공동으로 국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관 외의 자가 발주하는 공사를 도급받기로 발주자와 약정한 후 그 건설사업자 중에서 발주자에게 약정내용의 변경을 요청하는 경우에는 요청일 10일 전까지 그 사유를 다른 건설사업자에게 서면으로 통보하여야 한다. <신설 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
[전문개정 2011. 5. 24.]
4. 하도급계약 이란?
도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말합니다.
일반적인 눈높이로 설명하면,
서울시에서 서울시청을 새로 짓기로 했고, 시공사에 ‘대우건설’이 선정되었고, 대우건설은 전체 공사 중 도장공사를 ‘A도장업체’와 계약했다고 했을 때,
서울시와 대우건설은 ‘도급계약’
대우건설과 ‘A도장업체’는 ‘하도급계약’을 맺게 됩니다.
5. 맺음말
건설산업 또는 어떠한 건축물을 발주함에 있어서 출발은 계약입니다. ‘도급계약’은 ‘직영공사’와 대비되는 개념입니다. 서울시가 서울시청을 새로 짓는데, 도급계약을 맺지 않고 서울시가 인부를 고용하여 건물을 짓겠다고 하면, 그게 ‘직영공사’라고 할 수 있습니다. 그럴 일이 거의 없는 이유는 서울시가 잘하는 것이 있고, 건물을 짓는 건설사가 잘하는 일이 있기 때문일 겁니다.
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